Vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandsverzekeringen
Op 26 juli 2011 wees het Amsterdamse hof, in een procedure tussen Sneller en DAS Rechtsbijstand, een arrest in hoger beroep (LJN: BR5339) tegen het vonnis van de Voorzieningenrechter te Amsterdam van 8 maart 2011 (LJN: BP7547). Over de vrije keuze van een rechtshulpverlener had de Voorzieningenrechter overwogen dat het Hof van Justitie in het Eschig-arrest – gelet op de Richtlijn van de Raad van 22 juni 1987, 87/344/EEG (hierna: ‘de Richtlijn’) de vrije keuze van een ‘rechtshulpverlener’ als uitgangspunt neemt – indien een procedure gevoerd dient te worden. Dit baseert de Voorzieningenrechter op de doorwerking van de Richtlijn in art. 4:67 lid 1 Wet op het Financieel Toezicht (‘Wft’).
Art. 4:67 lid 1 Wft
1. Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien:
a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of
b. zich een belangenconflict voordoet.
Pas bij inschakelen advocaat
Het vonnis van de Voorzieningenrechter zal de Nederlandse rechtsbijstandverzekeraars de nodige zorgen hebben gebaard. DAS is in hoger beroep gekomen en betoogde dat het recht op vrije keuze pas ontstaat als er is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:
* de verzekeraar verzoekt een (externe) advocaat de belangen van de verzekerde te behartigen;
* er moet sprake zijn van een ‘gerechtelijke of administratieve procedure’.
Volgens DAS kan – in geval van een naturaverzekering – bij een procedure in eerste instantie een interne rechtshulpverlener worden ingeschakeld die in loondienst is van de verzekeraar. Eerst als de verzekeraar besluit de behandeling aan een externe rechtshulpverlener uit te besteden, of ingeval van een belangenconflict, kan er recht bestaan op vrije keuze van de belangenbehartiger. Aan het tweede vereiste is volgens DAS voldaan, maar niet aan het eerste.
Het hof volgt DAS in deze uitleg. Volgens het hof is het recht op vrije keuze van rechtshulpverlener er niet al wanneer wordt besloten om een gerechtelijke of administratieve procedure te starten, maar pas als de rechtsbijstandverzekeraar besluit de procedure niet door een interne rechtshulpverlener (niet zijnde een advocaat), maar door een externe rechtshulpverlener te laten verrichten. Als de verzekeraar een advocaat in loondienst inschakelt en geen andere rechtshulpverlener, speelt de vrije advocaatkeuze wel.
Niet op basis van Verordening
Het hof baseert zijn oordeel dat er ook bij inschakeling van de interne advocaat het recht op vrije keuze ontstaat, op de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van de Nederlandse Orde van Advocaten (‘de Verordening’), en uitdrukkelijk niet op de Richtlijn of de Wft. De Verordening is echter een voorschrift gebaseerd op de Advocatenwet en kan uit dien hoofde enkel advocaten binden. Ze raakt niet de verhouding tussen verzekeraar en verzekerde, maar kan enkel tussen verzekerde en toegewezen advocaat een rol spelen, dan wel van belang zijn indien de toegewezen advocaat jegens de verzekeraar bezwaar maakt tegen het onthouden van de keuzemogelijkheid aan de verzekerde. Op basis van de Verordening kan de verzekeraar dan ook niet worden gedwongen een vrije advocaatkeuze te verlenen. De constructie die het hof hier toepast doet dan ook gekunsteld aan.
Door deze constructie wordt aan regels die zijn opgesteld voor de advocatuur een veel te ruime werking gegeven. Het is strijdig met het Nederlandse staatsrecht als de omvang van de door middel van de Advocatenwet geattribueerde bevoegdheid van de Nederlandse Orde van Advocaten door een rechterlijk college wordt opgerekt. Zeker nu art. 29 lid 1 van de Advocatenwet luidt: ‘De verordeningen zijn verbindend voor de leden van de Nederlandse orde van advocaten, alsmede voor bezoekende advocaten (…)’. A contrario geredeneerd: dat zijn zij dus niet voor anderen.
Wel op basis van Richtlijn
Mijns inziens kan uit de Richtlijn {en dus niet ‘Verordening’; CHECK bij auteur} een recht van vrije advocaatkeuze worden afgeleid. Het hof legt de Richtlijn zo beperkt uit dat het niet strookt met haar intentie. Bovendien legt art. 4 lid 1 sub a Richtlijn een vrije keuze van rechtshulpverlener op. Zouden beperkingen van de vrije keuze afgeleid kunnen worden uit de genoemde ‘andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is’ (art. 4 lid 1 sub a van de Richtlijn)? Nee, want een beperking van de in te schakelen personen, tot bijvoorbeeld enkel advocaten anders dan op basis van het procesmonopolie, kan niet aan de orde zijn.
Kortom, bij de Kantonrechter, of bij bestuursrechtelijke aangelegenheden, kan een verzekerde zich door een gemachtigde naar eigen keuze, niet zijnde een advocaat, laten vertegenwoordigen. Daarbij mag de verzekerde opteren voor vertegenwoordiging door een interne medewerker van de rechtsbijstandverzekeraar, of voor een externe rechtsbijstandverlener, mits het maar gaat om een ‘rechtens bevoegde deskundige’ (art. 4:67 Wft).
Grondige herziening
Wordt er cassatie ingesteld? De advocaat van de verzekerde in kwestie, liet weten dat inderdaad cassatie ingesteld werd. Mocht de Hoge Raad casseren, dan zal een grondige herziening van het systeem dat de rechtsbijstandverzekeraars thans hanteren, met inachtneming van de elementaire rechten van verzekerden, onvermijdelijk zijn.
Tot slot merk ik op dat DAS zich in de kwestie tegen Sneller principieel heeft opgesteld. Uit mijn eigen praktijk kan ik melden dat andere rechtsbijstandverzekeraars aan de bezwaren in individuele gevallen tegemoet zijn gekomen.
QUOTE
De verordening van de Orde bindt alleen advocaten en kan de verzekeraar niet dwingen een vrije advocaatkeuze te verlenen